问题焦点在于，修改的部分与原作品对应的部分是不是脱离了“实质性相似”。
▲歌手汪苏泷。图/汪苏泷微博
文 |张家松
据《中国知识产权报》报道，近日，继谭维维之后，歌手汪苏泷也因演唱《康定情歌》被诉至法院。消息一出，网友议论纷纷，或支持维权，或持质疑态度。
近些年，随着版权保护意识逐渐增强，因演唱民歌引发的版权纠纷不绝于耳，多半是民歌的收集整理者或其后人对此主张版权，认为演唱者未经许可表演了这些民歌。那么，民歌的收集整理者是否对其收集整理的民歌拥有版权？如果有，保护的边界在哪里？
收集还是整理
应加以区分
民歌，一般来说是指在民间流传的带有各民族风格特色的歌曲，是每个民族劳动人民的传统歌曲。这些歌曲没有曲谱，没有录音，几乎都不知道谁是曲作者，谁是词作者，而是以口头传播，一传十十传百，一代传一代地流传。老一辈音乐家对这些流传在民间只能以口相传的民歌民谣做了收集（记谱）、整理（改编），使这些民歌能以曲谱的形式公之于众，并被歌者演唱，从而极大地扩展了原来的传播范围。
收集，是指对民间流传的歌曲进行的记谱工作，将民间歌手演唱的歌曲记录成曲谱。这种情况下，记录者只是以文字或符号记录了别人表演的作品，在记录中也并没有产生新的作品，故对其记录的作品并不享有版权。
整理，是对其收集或别人收集的民歌进行简单修改（如果大幅度修改，可能就不是原来的民歌，而是以民歌为素材创作的新作品了），这其实是改编。民歌的版权纠纷应该都是这种情形。
毫无疑问，改编作品是受版权保护的，但保护的内容是什么、保护的边界在哪里？这得从源头理顺。
▲汪苏泷因翻唱《康定情歌》被诉至法院。图/企查查截图
从版权角度考察民歌的源头
在歌曲被固定（曲谱或录音）之前，民歌只能是一代代地以口相传，这种流传形式决定了歌曲内容的不固定性，无论是歌词还是旋律都会不断地发生变化。
以《东方红》为例，最早是流传在陕北地区的《麻油灯》，有两三个歌词不同的版本，但旋律基本相同。后来变成了《骑白马》，歌词版本更多，旋律也有变化。再后来，李有源套用《白马调》的旋律填唱了《东方红》歌词第一段，流传中又由诗人公木填了第二段歌词，张松林填了第三段的词，即现在的《东方红》。
除歌词以外，旋律也有变化。
最早的《麻油灯》是
（麻油灯，亮又明……）
后来的旋律是
（蓝格盈盈的天飘来一疙瘩瘩云……）到《白马调》又回到最初的旋律（骑白马，挎洋抢……）。
这些变化，恰恰反映了民歌在流传中不断被改编的特点，自由修改、任意演唱，任何修改者都不能阻止后人修改。即便在今天，也应该是一样。改编者无权阻止他人的改编。
改编多少，保护多少
从版权角度观察，民歌的改编者并没有创作出完整的全新作品（否则也不是世代相传的民歌了），只能对其有独创性改编的“部分”（乐句或小节）享有版权，不能延伸至非其改编（创作）的部分，即不能对整个作品享有版权。
这就意味着，改编者不能就整个作品主张“保护作品完整权”，因为他没有创作出整个作品。
以《康定情歌》为例：
与笔者听到的毛云刚老人（跑马山溜溜调传人）演唱的原作品（早于曲谱版本）是相同的，说明这两句并没有被改编。
▲原告王海成、王平与被告汪苏泷、江苏省广播电视总台等著作权权属、侵权纠纷一案的民事裁定书。图/中国裁判文书网截图
改编的部分也不一定就有版权
上面提到民歌的改编者对其有独创性的改编的部分享有版权，这里有个重要条件，即享有版权的改编必须是有独创性的改编，如果改编仅仅只是与原作品不同而并不具有独创性，这种改编也不享有版权。
前面说过，民歌的改编不可能是整体的大幅度重新创作，一旦整体都发生了变化就不是民歌了。所以，民歌改编者只能修改部分乐句或小节，以保留民歌原来的基本特点，其版权保护的边界也只能限于其修改的乐句或小节。
需要特别指出的是，即便是修改了乐句或小节，也不是改了就有版权，还要看修改的乐句和小节是否具有独创性，而不是简单地看与原乐句或小节是不是不同。
用版权术语来说，修改的部分与原作品对应的部分是不是脱离了“实质性相似”，如果修改的部分与原来的部分虽然不完全相同，但仍然构成“实质性相似”，版权仍归属原作品（如果原作品已进入公有领域，则版权也属于公有领域）。
讨论音乐作品的“实质性相似”，就离不开音乐语言的特点。在音乐语言中，有一个重要的表达方式——变奏，对乐句进行变化，但本质上仍然是原来的主题表达。如加花变奏、装饰音变奏、主题变奏等等。
以《花儿与少年》为例：
在上例的改编中，尽管乐句与原乐句表面不一样，音乐表达是一样的，是对主题进行了加花变奏。这种改编就不可能享有版权。
特约撰稿人| 张家松（版权律师）
编辑 | 李潇潇、徐秋颖
实习生 | 武鑫
校对 | 赵琳
